目 次
一、不受拘束權審查流程（一）
二、不受拘束權審查流程（二）
三、同等權剖析框架
四、比例準繩審查框架
五、憲法案例剖析：罕見雷區
一、不受拘束權審查流程（一）：
審查詳細行動，附帶審查法令根據
引 言
在第二種情況中，并不存在一個詳細的行動，而是直接對一個抽象行動即某一立法能否侵略不受拘束權停止審查。對峙法停止的存案審查，就屬于這種情形。
一. 維護范圍
（二）有關不受拘束權的界說。
（三）涵攝：該好處能否合適相干不受拘束權的界說。
（四）結論
二. 干涉
（二）干涉的界說。
（三）涵攝：該行動能否合適干涉的界說。
（四）結論
三. 合法化
假如沒有，則違憲；假如有，則持續往下審查法令的合憲性。（注：此處的法令往往可以作狹義說明，包含但不限于俠義法令）
（二）法令的合憲性
1. 法令的情勢合憲性
重要審查立法能否合適權限、法式等方面的請求。
2. 法令的實體合憲性——比例準繩
（1）目標合法性
a. 目標是什么
b. 目標能否合法
（2）恰當性
（3）需要性
（4）平衡性（廣義比例準繩）
a. 公權利采取的辦法能夠不具有平衡性。假如小我權力所受傷害損失與所完成的公共好處不成比例，則有關辦法不具有平衡性。
b. 評價小我權力遭到多年夜傷害損失
c. 評價完成了多年夜的公共好處
d. 兩者之間停止衡量
e. 結論
（三）法令的實用能否合憲
1、情勢合憲性
法律者能否有權限，能否遵照了法式請求，能否采取了對的的情勢（例若有書面請求者，能否采取了書面情勢）
2、實體合憲性
（1）現實要件
個案能否合適法令根據中關于現實要件的規則？
（2）法令后果
個案中所斷定的法令后果能否對的？假如行政機關有裁量權，能否合適比例準繩？
四、結論
需求留意的是，在不受拘束權案例剖析的各個階段，都有能夠得出侵略或許不侵略基礎權力的結局成果。在前的審查，往往是在后的審查的條件。毛之不存皮之焉附，假如之前的審查步調中得出了結局結論，往往不單沒有需要、也沒有能夠停止后續的審查。例如，假如國民的一個好處不屬于任何一項不受拘束權的維護范圍，則即使公權利停止了干涉，也不克不及說組成了對某項不受拘束權的干涉。是以，一旦在某一個環節得出了結局性的結論，準繩上就無需停止審查了。
可是，基礎權力講授的目標，是使得先生可以或許操練各個步調的剖析。是以，盡管并不克不及夠消除教員design案例的時辰，簡直是盼望先生在比擬靠前的步調中即得出終極結論，但凡是而言，不受拘束權案例design中，往往盼望先生完全的走完全個經過歷程。是以，先生假如不太斷定在靠前的審查環節中可否得出終極結論的情形下，凡是得出應當持續審查的結論，是比擬穩妥的。
對教員而言，在出案例題的時辰，假如在某一個步調中可以或許公道地得出結局性的結論，而又盼望先生停止后續的審查，則可以特殊予以闡明。例如，假如一個案例中，差人進進一個場合，而這個場合能否組成室第存在爭議，教員又盼望先生停止之后的審查，那么，教員就可以在請求中闡明，假如得出了有關場合并不屬于室第的結論，也依然應該假定其組成室第，依然停止后續的審查。一旦在案例題中有如許的提醒，則先生依然在維護范圍步調中應該停止深刻的剖析，盡量做出高東西的品質的有壓服力的論證。先生在這種情形下特殊應該留意，其答題黑白，依然在于論證的東西的品質而不在于成果。在德國，即使在靠前的審查環節得出結局結論之后，依然在該環節假定別的一個成果成立，從而持續停止審查，在這種審查被稱為幫助式的判定（Hilfsgutachten），其效能在于表白答題者把握了后面幾個環節的審查步調，從而也能獲得較高的分數。
二、不受拘束權審查流程（二）：
對下位法的抽象審查
引 言
立法（絕對于憲法、法令的下位法）能夠侵略國民的不受拘束權。假如國民的某一好處屬于特定不受拘束權的維護范圍，遭到立法的干涉，而干涉不克不及獲得合法化，則組成對該不受拘束權的侵略。
典範場景為存案審查，其特色是不存在詳細的法律行動。
一、維護范圍
（二）有關不受拘束權的界說。
（三）涵攝：該好處能否合適相干不受拘束權的界說。
（四）結論
二、干涉
（二）干涉的界說。
（三）涵攝：立法中所規則辦法能否合適干涉的界說。
（四）結論
三、合法化
立法權限，立法法式等方面能否合規？
（二）下位法的實體合憲性——比例準繩
（1）目標合法性
a. 目標包養是什么
b. 目標能否合法
（2）恰當性
（3）需要性
（4）平衡性（廣義比例準繩）
a. 下位律例定的辦法能夠不具有平衡性。假如小我權力所受傷害損失與所完成的公共好處不成比例，則有關辦法不具有平衡性。
b. 評價小我權力遭到多年夜傷害損失
c. 評價完成了多年夜的公共好處
d. 兩者之間停止衡量
e. 結論
四、結論
三、同等權剖析框架
一、識別公主體作出了哪些區分看待
能否公權利主體停止了區分?
準繩上，憲法同等權只束縛公權利主體。假如其他主體停止了區分看待，要看能否相干法令對其設定了相干任務。
2.能否統一公權利主體停止了區分看待?
假如是兩個分歧的公權利主體，分辨對兩種情形停止了處置，則不實用。例如，北京市和上海市的處所性律例對統一種情形作出了分歧規則，不觸及到同等權題目。
3.公權利主體作出了幾個分歧等看待?
公權利能夠分辨依照多個分歧尺度，停止多個區分看待。例如，依照年紀、性別，公權利可以區分出四個群體即年青人利老年人、男性和女性，停止分歧看待。公權利的行動同時觸及兩個區分看待的，對每一個區分看待都應該零丁停止審奮。例如，假如公權利對大哥的男性，賜與絕對于年青人、女性較差的看待，則實在依據年紀、性別停止了兩次區分看待，應該分辨睜開審查。
4.區分看待能否合適同等權以外的其他法令規范？
公權利作出的任何行動，也必需合適同等權以外的其他法令規范。例如，假如行政機關放蕩或人的守法行動，則其行動自己守法。未被放蕩的守法行動人不克不及主意行政機關也應該放蕩本身的守法行動。
二、判定實用何種審查基準
假如對事而非對人停止區分，或許不觸及其他基礎權力，則停止寬松審杏，手腕和目標之間具有公道聯絡接觸即可。
反之，則近用嚴將審育，考核兩種情況之閆的差別，與對它們的區分看待之間，能否存在恰當的關系，或許說能否合適比例準繩。
是以，在第二步，應該判定公權利對人仍是對事停止區分，能否觸及其他基礎權力，由此斷定實用的審查基準。
三、考核區分看待能否可以或許獲得合法化
寬松審查
假如包養網排名目標合法，手腕可以或許增進目標的完成，則不侵略同等權。這年夜體上相當于比例準繩的前兩步審查，即審查目標的合法性和恰當性，但不停止需要性、平衡性的審查。
2.嚴厲審查
假如區分看待尋求合法日的，并且是是恰當、需要、平衡的，則合適比例準繩，即區分看待可以或許獲得合法化。詳細而言，應該展開如下四步審查：
（1）目標合法性
（2）恰當性
（3）需要性
（4）平衡性(不得對國民停止過度輕視)
四、結論
留意
區分看待(Differentiation)=可以或許獲得合法化的區分看待(justified Diflerentiation )+不克不及夠獲得合法化的區分看待(unjustified Differentiation )
不克不及夠獲得合法化的區分看待( unjustified Differentiation)= 輕視(Discrimination )
四、比例準繩審查框架
公權利無論是在限制國民不受拘束權、仍是停止區分看待時，都應該遵照比例準繩，與此響應，對不受拘束權戰爭等權案例停止剖析時，往往需求在恰當處所停止比例準繩審查。
需求留意的是，立法機關和行政機關在這個題目上，情形有所分歧。
立法機關限制國民權力，永遠都要遵照比例準繩。憲法付與了立法機關較年夜的構成空間，在這一空間之內，立法者往往經由過程采取限制國民不受拘束權或許停止區分看待，來尋求必定的目的。在此經過歷程中，立法者必需遵照比例準繩。
行政機關能否需求遵照比例準繩，需求區分兩種情形。
一是法令沒有付與行政機關任何裁量空間，在這種情形下，行政機關應該忠誠履行立法者的意志，沒有施展客觀能動性的余地，天然也就不存在實用比例準繩的空間。假如法令的規則違背了比例準繩，行政機關忠誠地履行了法令招致了違背比例準繩的不合適個案公理成果，可以說，題目的本源在于立法機關，而非行政機關。在立法者對某一類情形作出一刀切處置的情形下，就不難呈現這種情形。
二是法令規則了不斷定的后果，給行政機關留下了裁量空間，即由行政機關依據詳細情形酌情處置。在這種情形下，行政機關具有施展客觀能動性的余地，應該對分歧情形作出分歧處置。在這種情形下，其行使裁量的行動應該遵照比例準繩。假如其過錯地停止了裁量，例如行政處分畸輕畸重，則錯不在立法，而是在于法律，即法令實用過錯。
這般一來，在包養不受拘束權案例剖析中，假如僅僅是對一個立法停止審查，則往往之停止一次比利準繩審查，即審查該立法能否合適比例準繩。假如行政機關的法律行動（例如查居平易近成分證），則往往需求停止兩次比例準繩審查，一是對被履行的立法停止比例準繩審查，二是外行政機關享有裁量權的時辰，還要對其法律行動能否合適比例準繩停止審查。
比例準繩分紅目標合法性準繩、恰當性準繩、需要性準繩和平衡性準繩這四個子準繩，它們提出了分歧規范請求。
一、目標合法性準繩請求公權利所采取的辦法，是為了尋求一個合法的目標；
二、恰當性準繩請求所采取的辦法是有用的，即可以或許或多或少增進目標的完成；
三、需要性準繩請求在一切具有劃一後果的辦法中，采取對國民影響最輕的辦法；
四、平衡性準繩請求在本錢和收益之間停止衡量，必需確保所取得的收益是年夜于本錢即國民所遭到的權力限制。用淺顯的話來說，就是不克不及做賠本生意。
在講授中，這四個準繩不太好懂得。我們測驗考試用治病救人來作比方，論述比例準繩。
得了病就要治，治病是一個合法目標。反之無緣無故往醫治，不合適目標合法性準繩（或許說，這也是一種病——精神病，得治）。至于說醫美能否屬于尋求合法目標，仁者見仁智者見智。
為了治病，采取一個醫療計劃。這個醫療計劃必需合適恰當性、需要性、平衡性準繩。
假如這個醫治計劃具有療效，則合適恰當性準繩。
需要性準繩請求采取反作用最小的計劃。一個病，吃藥能好，就不要注射；注射能好，就不要開刀；開刀時，可以做微創，就做微創；做手術時，假如可以或許不截肢，即不截肢；可以或許不麻醉，就不麻醉；可以或許部分麻醉，就不要全身麻醉。
平衡性準繩請求在醫治計劃對身材的損害和所獲得的療效之間停止衡量。假如醫治計劃所完成的安康收益，年夜于對身材的損害，則合適平衡性的請求，反之則違背平衡性準繩。
祝大師身材安康，多活幾個二十五年！
說 明
上圖中審查成果為為合適或許違背比例準繩。合憲和違憲是憲法案例剖析的結局結論，而如前所述，比例準繩審查只是憲法案例剖析中的一個環節，不克不及在這一個步驟驟中得出結局結論。
五、憲法案例剖析：罕見雷區
題 記
包養網案例剖析很難，考核綜合才能。德國主要的法學測試都是靠案例剖析，滿分18分，4分合格，10分以上就長短常優良了。緣由在于，案例剖析中處處是雷區，踩上一個就扣點分，18分很不經扣。停止案例剖析，要抱有“醉臥疆場君莫笑，古來交戰幾人回”的心態，同時特殊留意防止以下幾個雷區，以免“班師未捷身先逝世，長使好漢淚滿襟”。
1.提煉案情不精準
案例剖析中，先生先瀏覽案情，之后答覆案情之后的題目。案情凡是就是一些現實陳說，誰都可以看懂。可是，所謂內行看熱烈，行家看門道，法令人和通俗人看到一個案情，反映是紛歧樣的。法令人應該可以或許對案情中的信息停止挑選，將不相干的攪擾信息拋之腦后，而無論有關信息是多么地惹眼、多么地具有戲劇性；相反，對于相干的信息，即使只是只言片語，也要牢牢捉住，不成放過，要考核此中的微言年夜義。
先生在沒有把握相干憲法常識的情形下，往往無法做出正確的區分，這又可以區分為幾個分歧的條理。起首，在最不睬想的情形下，先生和一個外行人一樣，只是把案情當成故事來看，提煉不出來任何憲法題目，無法發明有任何行動能夠違背憲法。其次，先生固然可以或許發明案情觸及到憲法，但無法識別出來畢竟觸及到哪些憲法題目，從而無法停止進一個步驟審查。針對這一題目，教員在講解相干概念的時辰，就要重視讓先生把握概念的內在和內涵。只要在先生看到一個詳細的景象，可以或許判定其能否屬于某一概念的內涵的時辰，才算是真正把握了這個概念。例如，假如在進修室包養第不受侵略的基礎權力時，不追蹤關心室第的內涵中的一些特別情形，不克不及判定先生宿舍、賓館房間也（可以組成）室第，則在相干案例中，先生能夠就無法聯想到應該依據憲法第39條（國民的室第不受侵略）睜開剖析。
2.眉毛胡子一把抓
對案情停止剖析之后，先生不難進進眉毛胡子一把抓的誤區，不停止需要的區分。這可以區分為兩種情形。
起首，一些先生沒有對有待剖析的題目作出足夠細致的區分。在一個案例中，要判定此中有幾個法令題目，一一停止剖析，而不是混在一路。例如，國度組織法的題目（例如沒有法令根據，或許有關立法由於與上位法相抵觸等緣由而違憲），就必需與能否侵略基礎權力的題目離開剖析。假如同時觸及同等權和不受拘束權，也必需要離開剖析。甚至，假如只是就同等權睜開剖析，也要判定存在幾個不服等看待，能否同時存在依據性別和其他尺度停止的差別看待，并對對每一個不服等看待零丁睜開剖析。沒有對有關題目停止需要的區分，停止一鍋燉，那么，就進進誤區了。
其次，對任何一個法令題目的剖析，先生特殊是在沒“你進了寶山怎麼會空手而歸？你既然走了，那孩子打算趁機去那裡了解一下玉石的一切，至少要呆上三四個月。”裴毅把自有把握剖析框架的時辰，不難把分歧的步調混在一路。這就招致全部剖析經過歷程不難沒有章法，沒有合適邏輯的構造，想到什么說什么，語無倫次。例如，就不受拘束權案例審查而言，先生不難把干涉同等于侵略，一旦確認公權利的行動組成了干涉，就得出其組成侵略的結論，而沒有留意到只要無法獲得合法化的干涉才組成侵略。同理，一些先生也不難把區分看待同等于侵略同等權的輕視，而不往審查區分看待能否具有合法來由。
3.論證中的成果導向
先生停止案例剖析時常常呈現成果導向，這表示為兩個方面。一是尤其是在行動停止剖析的時辰，不難混雜判定格局和判決格局，先說成果，后說緣由，而不是進步前輩行（某一行動能夠違背憲法的）假定，再停止成果開放的論證。之所以在講授中要保持成果開放的案例剖析，其目標在于練習先生思想的體系性和周全性。依照從緣由到成果的次序停止案例剖析，就可以或許在每一個適當的步調，對響應的題目睜開深刻的剖析。這般，則任何一個題目都不會被漏掉，而是在適當的環節獲得處置。而在任何一個環節中，我們只需求聚焦于這個階段的題目，不消斟酌任何其他題目，這就使得每一個題目獲得了適當的處置。
二是為了得出必定的成果（盡管往往是對的的、基于法感就能得出的成果），往往在較早的步調中就得出響應的結論。有時辰，先生往往一開端就依據本身的直覺或許說法感，對某一個案件得出了往往也是對的的終極結論。在這一結論的影響之下展開每一個步調的審查時，先生自發不自發地在較早的步調中就得出響應的結局結論。筆者有一次讓先生剖析某地警方對所抓獲的性任務者及其客戶停止游街示眾能否合憲，從直覺上，年夜大都先生都可以或許得出這一辦法侵略小我莊嚴的結論。在停止審查時，他們盡管不否認警方的辦法合適目標合法性的請求，但往往主意這些辦法不合適恰當性準繩和需要性準繩的請求。但是，游街示眾辦法對于衝擊性買賣，很難說不合適恰當性和需要性準繩的請求。要害在于，這一辦法重要是不合適平衡性準繩的請求。但良多先生就在出來平衡性審查之前，就得出了有關辦法違憲的結論。
4.重成果輕經過歷程
案例剖析題的構造分為兩部門，第一部門用較長的篇幅先容案情，第二部門則提出一個冗長的題目，例如某一行動能否違憲（侵略基礎權力）。在案例剖析題中，依據一個默許的規定，先生應該一個步驟一個步驟地睜開細致的剖析。但是，有一些先生遭到題目提出方法的“誤導”，簡直搜索枯腸地直接說出本身的謎底。特殊是在有關案例比擬簡略、簡直根據法感就可以或許得出的包養網 花園情形下，稍作論證，就得出了終極的結論，而不是對各個環節停止充足的論證。這是由於先生沒有對的懂得案例剖析的目標。作為法學教導中一個主要的環節，案例剖析講授的目標是練習先生針對案情中提出的題目，停止抽絲剝繭，慢慢睜開剖析，停止充足的說實際證得出終極結論的才能。是以，案例剖析的重點在于經過歷程，而絕對來說，得出何種結論，并非是重點地點。
5.尋求獨一正解
中學階段的教導存在比擬高簡直定性，簡直什么題目都有尺度謎底。而在年夜學教導中，良多題目都沒有斷定的獨一的謎底。尤其是年夜一的先生，面對這種情形的時辰會覺得迷惑，并努力于尋求一個獨一正解。這種思想，也表現在案例剖析之中。詳細表現為先生過于追蹤關心終極結論的對的性，并在在闡述經過歷程中呈現模棱兩可的情形的時辰，覺得無助，頗費遲疑，很難作出定奪。
要答覆這個題目，就不得不略微會商一下我們應該在多年夜的水平上尋求斷定性。分歧的學科所可以或許到達簡直定性的程度，是紛歧樣的。天然迷信家停止氣象預告所可以或許到達簡直定性，和數學家所可以或許到達簡直定性之間，存在天地之別。法學所可以或許到達簡直定性，年夜致處于這兩個極端之間。法令論證不該當尋求毫無爭議簡直定性，而是只需到達了“可公道主意”（vertretbar）的水平，就可以了。在案例剖析中，只需對某一個題目的論證是言之成理的，即使是公說私有理婆說婆有理，但只需不是顯明在理，則這一論證就是可接收的。
這尤其顯明地表現在憲法案例剖析中停止的法益衡量之中。分歧主體停止法益衡量，得出的成果往往不盡雷同。我們以談吐不受拘束為例加以闡明。在談吐不受拘束和其他法益產生沖突的情形下，分歧國度的憲法上往往作出分歧的衡量。美國最高法院對談吐不受拘束的維護，無論是絕對于其他國度的違憲審查機構的做法，仍是絕對于其本國的立法者，簡直是最保守的。這方面的典範判例為燃燒國旗案。
立法者把燃燒國旗進罪，對談吐不受拘束作出了限制。但是，美國最高法院在談吐不受拘束和維護國旗的莊嚴之間停止了衡量之后，以為談吐不受拘束更為主要，實在就否認了立法者之進步行的成果相反的法益衡量。美國最高法院的這一做法，使其在國際上也處于“孤苦伶仃”的地步。在筆者瀏覽范圍內，沒有看到哪個國度的立法者或許違憲審查機構對此停止了鑒戒。當然，我們不克不及就此說美國最高法院作出的法益衡量就是過錯的。某種意義上，這兩種衡量成果都是對的的。案例剖析出假如呈現相似模棱兩可的情形，則應該停止衡量，至于得出何種結論，則都是對的的，應該以論證經過歷程而不是成果論成敗。此外，在對大眾人物的聲譽權和國民的談吐之后產生沖突的情形下，分歧國度作出的衡量也是分歧的。在美國，沙利案牘中，最高法院確立了一個規定，即譭謗罪的成立，需求兩個前提，一是所作出的陳說不實，二是存在客觀歹意。但是，客觀歹意簡直是難以證實的。其他國度沒有采取這一尺度，但不克不及說就是錯的。
從最基礎上說，憲法案例剖析中之所以常常需求停止法益衡量，是由於限制國民權力往往是公權利完成公共好處的手腕。是以，小我權力和公共好處簡直注定是一個牴觸。在良多情形下，對國民權力設定越年夜的累贅，則完成公共好處的後果越好，但同時小我權力和公共好處之間的張力就越年夜。公權利在尋求公共好處的時辰，既然最年夜水平上完成公共好處，但又要防止對小我權力作出過度的限制。是以，公權利應該不超出某一個神奇的紅線：只需不超出這一紅線，則對小我權力的限制都仍是可接收的，是合憲的；而一旦超出了這個紅線，就組成了對小我權利的侵略。以立法為例，在草擬一部法令的時辰，所規則的辦法能否違憲，立法者需求停止審查。一旦立法者終極規則了這一辦法，現實上意味著其停止法益衡量之后，以為這并不組成對憲法權力的侵略。可是，違憲審查機構對此能夠有分歧的見解，這就招致了法令被認定為違憲。有時辰，立法者往往也了解一些辦法有能夠被違憲審查機關宣布為違憲，但其依然能夠有在立法中作出如許的規則的念頭。例如，越是對國民權力作出限制的辦法，凡是也就越有用，同時也越有能夠被宣布為違憲。而即使事后被宣布為違憲，相干政黨和政治家可以向選平易近主意本身曾經努力了。例如，為了回應大眾衝擊犯法的訴求，政治家假如推進更年夜水平下限制嫌疑人權力的立法出臺，則可以獲得大眾的支撐。是以，對政黨來說，推進相干立法、在立法中規則較為嚴厲的辦法，是感性的。
假如你可以或許多幾多少防止一些雷區（要防止一切的雷區實在是不成能的，不然，埋雷者會很挫敗），敝人表現衷心慶祝，并代表蘇軾白叟家送你這句話：
“萬里回來顏愈少。淺笑。笑時猶帶嶺婢女。試問嶺南應欠好。卻道。此心安處是吾鄉。”